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Guide de tenue de livres pour avocats – Hypothèques privées – Tenue de registres

Q1. Qu’est-ce qu’une hypothèque « privée » ?

Une hypothèque « privée » s’entend de toute hypothèque qui n’est pas visée par une exception prévue au paragraphe 24 (2) du Règlement administratif no 9. Il s’agit de fonds qui sont normalement avancés par un particulier client, une société cliente ou un groupe de clients, plutôt que des fonds avancés par un établissement financier. 

Les questions suivantes vous aideront à déterminer si l’opération se classe comme hypothèque « privée » :

  • Agissez-vous en tant que prêteurs privés ?
  • Recevez-vous des fonds de prêteurs privés ?
  • Agissez-vous relativement à des hypothèques arrangées par l’intermédiaire de courtiers en hypothèque ou d’autres tierces parties ?
  • Agissez-vous pour des prêteurs relativement à des hypothèques dans des cas où le prêteur n’est pas un établissement financier ?

 Remarque: Les prêts hypothécaires par le biais de REER ne sont pas des prêts fournis par un établissement financier; le prêteur est le titulaire du régime.

Q2. Je ne suis pas sûr de bien comprendre ce qui est considéré comme agir pour des clients relativement à une opération hypothécaire privée et ce que signifie arranger une opération hypothécaire.

Agir est le fait de rédiger et d’enregistrer des documents en vertu d’instructions d’un client, de certifier un titre, de faire rapport, de facturer des honoraires juridiques, etc. L’arrangement (pas nécessairement une entreprise) est le fait de prendre part à des négociations entre le prêteur et l’emprunteur. Des honoraires de courtage ou d’arrangement peuvent être facturés. Le seul fait de donner le nom, l’adresse et le numéro de téléphone d’un prêteur à un emprunteur ne constitue pas, en soi, l’arrangement d’une hypothèque.

Q3. Quand les formulaires 9D et 9E sont-ils exigés ?

Les formulaires sont exigés chaque fois que des avocats « reçoivent des fonds d’une prêteuse ou d’un prêteur » (paragraphe 24 (1) du Règlement administratif no 9). Le terme « prêteur » est défini au paragraphe 1 (1) du Règlement administratif no 9 comme une « [p]ersonne qui consent un prêt garanti ou devant être garanti par une charge, et notamment par une charge détenue en fiducie, directement ou par l’intermédiaire d’une personne liée, physique ou morale ».

Cependant, le paragraphe 24 (2) énonce les opérations dans lesquelles les formulaires ne sont pas exigés. Ces exceptions surviennent lorsque :

a)  le prêteur :

i.  est une banque mentionnée à l’annexe I ou II de la Loi sur les banques (Canada), un assureur titulaire d’un permis, une société de prêt ou de fiducie inscrite, une de leurs filiales, une caisse de retraite ou toute autre entité qui prête des fonds dans le cours normal de ses affaires;

ii.  a conclu un contrat de prêt avec l’emprunteuse ou l’emprunteur et il a signé un engagement écrit énonçant les stipulations de la charge éventuelle;

iii.  a remis au titulaire de permis une copie de l’engagement écrit avant la première avance de fonds à l’emprunteuse, à l’emprunteur ou en son nom;

(Remarque : Les trois conditions doivent s’appliquer)

b)  la prêteuse ou le prêteur et l’emprunteuse ou l’emprunteur ont un lien de dépendance; [Remarque : « lien de dépendance » est défini au par. 1 (1) du Règlement administratif no 9 comme s’entendant au sens de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada)]

c)  l’emprunteuse ou l’emprunteur est un employé de la prêteuse ou du prêteur ou d’une personne morale liée à la prêteuse ou au prêteur;

d)  la prêteuse ou le prêteur a signé le Document d’information pour l’investisseur ou le prêteur concernant les opérations effectuées par des courtiers, approuvé par le surintendant en vertu du paragraphe 54 (1) de la Loi de 2006 sur les maisons de courtage d’hypothèques, les prêteurs hypothécaires et les administrateurs d’hypothèque, et il a donné à l’avocat des instructions écrites, relatives à l’opération en cause, pour qu’il accepte le document déclaratoire signé comme preuve du contrat de prêt;

e)  la somme totale avancée par la prêteuse ou le prêteur ne dépasse pas 6 000 $;

f)  la prêteuse ou le prêteur vend un bien immeuble à l’emprunteuse ou à l’emprunteur et la charge correspond à une partie du prix d’achat.

Voir les annexes pour des exemples des formulaires 9D et 9E remplis.

Q4. Quel est le but des formulaires 9D et 9E ?

Les formulaires ont été élaborés afin d’assurer une communication documentée entre les avocats et leurs clients. Des instructions écrites réduisent les allégations de mauvaise communication et de défaut de suivre les instructions du client. Le but du Barreau est de veiller à ce que le public soit protégé et de réduire les réclamations et les plaintes de la part de prêteurs/clients à la compagnie d’assurance responsabilité civile professionnelle des avocats et au Fonds d’indemnisation de la clientèle.

Le Formulaire 9D comprend les instructions écrites du prêteur. Il cristallise l’opération et est disponible à des fins de confirmation en cas de réclamation pour erreurs et omissions. Le Formulaire 9D est un formulaire prescrit et ne peut pas être changé. Chaque point du formulaire doit être rempli, en indiquant « s.o. » seulement si le point ne s’applique pas, par exemple : les paragraphes 8 a), b) et c) du Formulaire 9D s’appliquent toujours et ne devraient jamais avoir comme réponse « s.o. »; les honoraires juridiques payés doivent être précisés ainsi que le nom de la personne à qui ils ont été payés au paragraphe 14 du Formulaire 9D et au paragraphe 15 du Formulaire 9E, et la réponse à la question sur l’investisseur à la question B. 2 a) doit porter les initiales de l’investisseur. Le Formulaire 9D doit être signé et daté par le prêteur avant la première avance de fonds à ou au nom de l’emprunteur.

Le Formulaire 9E, ou une lettre qui répond à toutes les questions du Formulaire 9E, constitue votre déclaration à l’emprunteur et devrait être entièrement rempli et daté après l’inscription de l’hypothèque et envoyé à chaque prêteur dans les 60 jours de l’inscription de l’hypothèque.

Q5. Qu’arrive-t-il si l’hypothèque est arrangée par l’intermédiaire d’un courtier en hypothèque ?

Même si les formulaires 9D et 9E seraient normalement applicables, l’opération peut en être exemptée si le prêteur : 

a) a signé le Document d’information pour l’investisseur ou le prêteur concernant les opérations effectuées par des courtiers, approuvé par le surintendant en vertu du paragraphe 54 (1) de la Loi de 2006 sur les maisons de courtage d’hypothèques, les prêteurs hypothécaires et les administrateurs d’hypothèque;

et

b)  a donné au titulaire de permis des instructions écrites, relatives à l’opération en cause, pour qu’il accepte le formulaire signé comme preuve du contrat de prêt, alinéas 24 (2) d) et 7 (2) d).

Q6. Puis-je agir tant pour le prêteur que pour l’emprunteur dans une opération hypothécaire ?

Le paragraphe 3.4-12 du Code de déontologie interdit à un avocat, ou à deux ou plusieurs avocats, exerçant en société ou en association, de représenter en même temps, notamment en agissant pour eux, le prêteur et l’emprunteur dans une opération hypothécaire ou une opération de prêt, à moins que l’opération ne soit visée par l’une des exceptions prévues à la règle 3.4-14 (modifié le 22 avril 2021).

Les exceptions sont les suivantes:
a) le prêteur est un client prêteur; [voir la définition de client prêteur dans la règle 3.4-13 ci-dessous];

b)  le prêteur vend un bien immobilier à l'emprunteur et l'hypothèque représente une partie du prix d'achat;

c) l'avocat exerce dans un endroit éloigné où il n'y a pas d'autres avocats que l'une ou l'autre des parties pourrait commodément retenir pour l'opération d'hypothèque ou de prêt;

c.1) la contrepartie de l'hypothèque ou du prêt n'excède pas 75 000 $; ou alors

d) le prêteur et l'emprunteur n'ont pas de lien de dépendance au sens de l'article 251 de la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada).

3.4-13 [Modifié - 22 avril 2021] Dans les règles 3.4-14 à 3.4-16, « client prêteur » signifie :

                      a) une banque, une société de fiducie, une compagnie d'assurance ou une caisse populaire ;

                      b) une société de financement qui est une société ou une société de personnes :

                             (i) dont l'activité importante implique l'octroi ou le refinancement de prêts, ou la conclusion d'autres accords similaires pour l'avance de fonds ou de crédit ; et

                             (ii) dont les actions ou les participations (ou une autre personne ou entité avec laquelle elle est affiliée) sont inscrites à une bourse au Canada ou à l'étranger qui est une bourse de valeurs désignée aux fins de la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada);

y compris les filiales de ces sociétés de financement ;

                         (c) une société ou une société de personnes désignée comme prêteur agréé en vertu de la Loi nationale sur l'habitation (Canada); ou alors

                         d) une Société d'aide au développement des collectivités, une société d'État fédérale ou provinciale ou une société ou un organisme affilié ou financé par une telle société, une municipalité ou un organisme affilié ou financé par une municipalité.

Commentaire

[1] Une société d'investissement hypothécaire n'est pas considérée comme une société de financement à moins qu'elle ne satisfasse aux critères de la règle 3.4-13.

Veuillez prendre note que des conseils juridiques indépendants ne répondent pas à l’exigence d’une représentation juridique indépendante. Si l’opération hypothécaire ne satisfait pas aux exigences de la règle 3.4-14, l’autre partie doit soit être représentée légalement par un autre avocat tout au long de l’opération, auquel cas la règle 7.2-6 du Code s’applique, soit ne pas être représentée, auquel cas la règle 7.2-9 s’applique.

Lorsque vous examinez le Code de déontologie afin de déterminer si vous pourriez être considéré comme représentant le prêteur et l’emprunteur, gardez les points suivants à l’esprit :
Lorsque vous agissez pour un prêteur, en gros, trois situations sont possibles relativement à l’emprunteur :
i.  l’emprunteur est représenté (RJI) – règle 7.2-6 
  • Vous communiquez uniquement avec l’avocat de l’emprunteur tout au long de l’opération.
ii.  l’emprunteur n’est pas représenté – règle 7.2-9
a. Vous veillez à ce que la personne non représentée n’ait pas l’impression que l’avocat protège ses intérêts,
b. Vous veillez à ce que la personne non représentée comprenne que l’avocat agit exclusivement dans l’intérêt du client et que ses commentaires peuvent être partiaux. 
Vous devriez transmettre par écrit les trois points susmentionnés à l’emprunteur non représenté, à la première occasion.
iii. Vous représentez l’emprunteur – règles 3.4-5, 3.4-6, and 3.4-7
  • Lorsque la règle 3.4-14 le permet, vous pouvez représenter l’emprunteur si vous avez obtenu le consentement écrit du prêteur et de l’emprunteur avant que vous commenciez à agir pour l’emprunteur : selon les circonstances, vous pouvez ou non recommander à l’emprunteur d’obtenir des conseils juridiques indépendants (CJI), par ex. si le prêteur est un de vos clients réguliers.

Si vous êtes dans l’impossibilité de produire la documentation démontrant que la situation i) ou ii) existe, il sera tenu pour acquis que la situation iii) s’applique et, selon les circonstances, par ex. une opération interdite (règle 3.4-12) ou en l’absence de consentements (règle 3.4-5, 3.4-6, and 3.4-7), il pourrait être conclu que vous ne respectez pas le Code de déontologie.
 

Explication des termes et concepts