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Hypothèques consortiales : Vos obligations professionnelles

A. Qu’est-ce qu’une hypothèque consortiale ?

Une hypothèque consortiale est une hypothèque détenue par plusieurs investisseurs. Les transactions hypothécaires consortiales peuvent varier en complexité. Par exemple, une transaction hypothécaire consortiale peut comprendre une transaction dans laquelle :

  • deux prêteurs prêtent des fonds à un emprunteur pour l’achat d’une maison et le prêt est garanti par une hypothèque de premier rang sur la propriété immobilière ;
  • de multiples investisseurs mettent en commun leurs fonds et les prêtent à un promoteur immobilier pour financer la construction ou les activités préalables à la construction d’un chantier, le prêt étant garanti par une hypothèque sur la propriété immobilière.


Dans certains de ces arrangements, l’hypothèque peut être enregistrée sur le titre au nom d’un fiduciaire tiers ou de l’avocat en tant que fiduciaire pour les investisseurs.

On peut demander aux avocats d’agir pour diverses parties dans des transactions hypothécaires consortiales : investisseurs, emprunteurs, promoteurs et autres. Les avocats qui acceptent ce type de mandat doivent s’assurer qu’ils peuvent agir pour les intérêts véritables de leurs clients et conformément à leurs obligations professionnelles.

B. Quels sont les enjeux déontologiques clés et les exigences de responsabilité professionnelle qui peuvent découler du travail d’un avocat dans une transaction hypothécaire consortiale ?

Voici un résumé de certains des enjeux déontologiques clés et des exigences de responsabilité professionnelle qui peuvent découler du travail d’un avocat dans une transaction hypothécaire consortiale. 

 

  • Conflit d’intérêts

    Voici des exemples de situations de conflit d’intérêts qui peuvent survenir quand les avocats agissent pour des clients dans des transactions hypothécaires consortiales :

    • conflits qui découlent du fait qu’un avocat agit pour de multiples parties dans la transaction ; 
    • conflits personnels parce que l’avocat ou une autre personne liée à l’avocat a un intérêt personnel dans la transaction.

    L’enjeu de savoir s’il y a conflit, et si l’avocat peut agir malgré ce conflit, dépend des circonstances de la transaction ou de l’affaire.

    Le Code de déontologie (le Code) prévoit qu’un avocat ne peut pas représenter :

    • des parties adverses dans un différend ;
    • un client dans une affaire lorsqu’il y a un conflit d’intérêts à moins que tous les clients concernés n’aient donné leur consentement en toute connaissance de cause et de façon volontaire après la divulgation, et que l’avocat croit raisonnablement qu’il est en mesure de représenter chaque client sans qu’il y ait d’incidence négative substantielle sur la représentation de l’autre client ou la loyauté envers l’autre client. Le consentement doit se faire par écrit ou être confirmé par écrit et doit être entièrement éclairé et volontaire après la divulgation.

    Ressource :

    Étapes pour comprendre les règles portant sur les conflits d’intérêts en vertu de l’article 3.4 du Code de déontologie 

    • Mandats communs
      • Agir pour plus d'un client en général

        Un mandat commun est un mandat dans lequel l’avocat agit pour plus d’un client dans une affaire ou une transaction. Voici des exemples de mandats communs pour des transactions consortiales hypothécaires :

        • un avocat agit dans la transaction pour l’investisseur et l’emprunteur ; 
        • un avocat agit dans la transaction pour l’investisseur et le promoteur/emprunteur ; 
        • un avocat agit dans la transaction pour les investisseurs et l’agent de syndication ou pour au moins deux investisseurs ;
        • un avocat agit dans la transaction pour au moins deux emprunteurs. 

        Avant d’accepter un mandat commun, les avocats doivent s’assurer qu’ils peuvent agir dans les intérêts véritables de tous leurs clients visés par le mandat. De plus, il n’y a pas de confidentialité entre les clients du mandat commun et l’avocat a le devoir d’être honnête et franc avec tous ses clients visés par le mandat lorsqu’il les conseille.

        Les avocats devraient être conscients de situations où les intérêts des clients visés par un mandat commun ne sont pas assez semblables pour permettre à l’avocat d’agir dans l’intérêt véritable de tous ses clients. Selon les circonstances de l’affaire, il peut y avoir des situations où une partie ou plus exigera une représentation séparée ou peut-être des conseils juridiques indépendants sur au moins une question. En faisant ces déterminations, les avocats doivent tenir compte des devoirs que l’avocat a envers ses clients, envers ses autres clients, envers ses anciens clients et envers les tierces parties, et des intérêts personnels de l’avocat pouvant nuire aux devoirs qu’il a envers ses clients.

        De plus, l’avocat peut tenir compte de la complexité de la transaction, du niveau de connaissances des parties et de la nature du mandat. Par exemple, selon les circonstances de l’affaire, il ne serait pas prudent pour un avocat d’agir à la fois pour un client investisseur et pour le promoteur d’une hypothèque consortiale, car les intérêts de ces deux parties peuvent ne pas être assez semblables pour permettre à l’avocat d’agir dans l’intérêt véritable de ses clients. De la même façon, si un avocat entend agir pour de multiples emprunteurs dans une transaction hypothécaire consortiale, et qu’un des clients est moins bien avisé que les autres, l’avocat devrait recommander que le client moins avisé obtienne des conseils juridiques indépendants. Dans certains cas, selon les circonstances de l’affaire, l’avocat peut décider qu’il est préférable que le client reçoive une représentation séparée dans l’affaire.   

        Quand l’avocat accepte un mandat commun, il doit suivre la procédure établie dans le Code. Au début du mandat, l’avocat doit informer tous ses clients du mandat commun de ce qui suit :

        • qu’on lui a demandé d’agir pour les deux parties ou pour toutes les parties ;
        • qu’aucun renseignement reçu d’un client au sujet de l’affaire ne peut être considéré comme confidentiel à l’égard des autres clients ;

        • que dans le cas où surgirait un conflit insoluble, il ne pourra pas continuer à représenter les deux parties ou toutes les parties et devra peut-être même se dessaisir complètement de l’affaire.

        Si après cette explication, les clients acceptent encore que l’avocat agisse pour eux, l’avocat doit obtenir le consentement des clients. Le consentement doit être donné en toute connaissance de cause et de façon volontaire après divulgation et doit être fait par écrit ou confirmé par écrit.

        De plus, l’avocat doit être vigilant à l’égard des conflits d’intérêts qui peuvent survenir en cours de mandat. Si un conflit se développe et ne peut pas être résolu, l’avocat peut devoir se retirer complètement.

        Ressource :
        Étapes pour comprendre les règles portant sur les mandats communs

      • Agir pour le prêteur et l’emprunteur

        Si le mandat commun vise à représenter à la fois le prêteur et l’emprunteur dans une transaction hypothécaire ou un prêt, l’avocat doit respecter les règles 3.4-12 à 3.4-14 du Code, souvent appelées les « règles des deux avocats pour les transactions hypothécaires ». Ces règles prévoient que l’avocat ou deux avocats ou plus qui exercent sous le régime de la société de personnes ou de l’association ne doivent pas représenter en même temps, notamment en agissant pour eux, le prêteur et l’emprunteur dans une transaction hypothécaire ou une transaction de prêt sauf dans certaines circonstances limitées et alors, seulement si l’avocat peut respecter la règle sur les conflits d’intérêts. Voici ces circonstances limitées :

        • le prêteur est un client prêteur ;
        • le prêteur vend un bienfonds à l’emprunteur et le prêt hypothécaire représente une partie du prix d’achat (prêt accordé par le vendeur) ;
        • l’avocat exerce dans une région éloignée où il n’y a aucun autre avocat que l’une ou l’autre des parties pourrait facilement engager pour la représenter dans la transaction hypothécaire ou la transaction de prêt ;
        • la contrepartie du prêt hypothécaire ou autre ne dépasse pas 75 000 $ ;
        • le prêteur et l’emprunteur ont un lien de dépendance au sens de l’article 251 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada).

        L’avocat doit évaluer les circonstances individuelles de la transaction lorsqu’il détermine s’il agira à la fois pour l’emprunteur et le prêteur dans une transaction. Il peut arriver, bien que le Code permette à l’avocat d’agir pour les deux parties, qu’il ne soit pas prudent pour l’avocat de le faire à cause de la forte possibilité qu’un conflit d’intérêts se développe à mesure que l’affaire progresse. Par exemple, un des clients peut être plus vulnérable que l’autre et l’avocat détermine qu’il serait dans l’intérêt véritable de cette personne d’être représentée séparément.

        Ressource :
        Étapes pour comprendre les règles portant sur les conflits d’intérêts.

    • Transactions avec les clients
      • Généralités
        Les avocats investissent parfois directement ou indirectement par le biais d’une autre personne, d’un régime d’épargne-retraite autogéré, ou d’une autre entité dans des transactions hypothécaires consortiales dans lesquelles leurs clients sont également investisseurs ou ont un intérêt. Bien que les transactions entre un avocat et un client ne soient pas interdites, le Code impose des obligations strictes aux avocats qui s’engagent dans ces transactions. Ces règles prévoient qu’un avocat ne doit pas conclure une transaction avec un client à moins que la transaction soit juste et raisonnable pour le client. De plus, l’avocat ne peut pas faire indirectement ce qu’il lui est interdit de faire directement en vertu de ces règles. Outre quelques rares exceptions, il est interdit aux avocats d’emprunter des fonds de leurs clients.
      • Hypothèques consortiales

        Les règles sur les transactions avec les clients portent précisément sur les hypothèques consortiales. En général, un avocat exerçant le droit en pratique privée ne doit pas, directement ou indirectement, par l’intermédiaire d’une entité dans laquelle il a un intérêt financier ou une personne liée à l’avocat a un intérêt financier :

        • détenir une hypothèque consortiale ou un prêt en fiducie pour des clients investisseurs à moins que chaque client investisseur reçoive : 
          • une lettre qui rend compte de l’opération de façon complète ;
          • une déclaration de fiducie signée par la personne au nom de laquelle l’hypothèque ou tout acte de garantie est enregistré ; 
          • une copie du double de l’hypothèque ou de l’acte de garantie enregistré
        • négocier ou recommander la participation d’un client ou d’une autre personne à titre d’investisseur dans l’hypothèque consortiale ou le prêt dans lesquels l’avocat a investi, à moins de pouvoir démontrer que le client ou l’autre personne a reçu des conseils juridiques indépendants avant de faire le placement ; 
        • vendre des hypothèques ou des prêts à des clients ou à d’autres personnes ni en négocier pour leur compte, sauf si l’avocat agit suivant l’habileté, la compétence et l’intégrité qu’on attend habituellement de lui dans ses relations avec ses clients.

        Si l’avocat détermine que la transaction avec le client est permise par le Code, l’avocat doit prendre des mesures additionnelles dans l’ordre suivant :

        • révéler la nature de tout intérêt conflictuel, et les circonstances dans lesquelles il risque d’apparaitre ;
        • selon les circonstances, recommander ou exiger que le client obtienne des conseils juridiques indépendants ou une représentation juridique indépendante ;
        • obtenir le consentement du client à la transaction conformément à la règle 3.4-29.

        L’avocat retenu pour donner des conseils juridiques indépendants dans de telles transactions ne doit pas avoir d’intérêts conflictuels à l’égard de la transaction du client. L’avocat doit :

        • informer le client que ce dernier a le droit à une représentation juridique indépendante plutôt qu’à des conseils juridiques indépendants et s’assurer que le client a expressément renoncé au droit à une représentation juridique indépendante et a choisi de ne recevoir aucune représentation juridique ou de représentation de l’autre avocat ;
        • expliquer les aspects juridiques de la transaction au client et s’assurer que le client semble comprendre les conseils donnés ;
        • informer le client de la possibilité de consulter des conseillers qualifiés dans d’autres domaines qui seraient en mesure de se prononcer sur le caractère souhaitable, par exemple, du placement projeté d’un point de vue commercial.
        L’avocat qui fournit des conseils juridiques indépendants devrait les documenter :
        • en fournissant au client un certificat par écrit indiquant que le client a reçu des conseils juridiques indépendants ;
        • en obtenant la signature du client sur la copie du certificat de conseils juridiques indépendants ;
        • en envoyant la copie signée à l’avocat avec qui le client se propose de faire des affaires.
  • Malhonnêteté et fraude du client ou d’autres personnes

    Les avocats qui agissent pour les clients dans une transaction hypothécaire consortiale peuvent être utilisés par leurs clients ou par des personnes associées à leurs clients pour donner une apparence de légitimité à une transaction ou un placement hypothécaire frauduleux de nature ou visant de fausses déclarations, la malhonnêteté ou une conduite illégale. Les avocats devraient se garder de devenir l’instrument de clients sans scrupules. Les avocats doivent agir avec intégrité et dans les intérêts véritables de leurs clients. De plus, le Code prévoit qu’un avocat ne peut pas :

    • favoriser ou encourager sciemment la fraude, la malhonnêteté, le crime ou une conduite illégale ;
    •  accomplir ou omettre d’accomplir quelque chose lorsqu’il devrait savoir qu’en accomplissant ou en omettant d’accomplir cette chose, il facilite, encourage ou aide à la malhonnêteté, la fraude, le crime ou une conduite illégale d’un client ou d’une autre personne ;
    • informer le client des moyens de violer la loi et d’éviter une sanction.
    Les avocats ont le devoir de faire des efforts raisonnables pour vérifier le but et les objectifs du mandat et pour obtenir les renseignements nécessaires sur le client pour remplir cette obligation. Ils doivent être vigilants et identifier la présence d’indices de fraude et poser les questions pertinentes pour s’assurer que le mandat proposé porte sur une opération véritable. De plus, les avocats ne peuvent pas utiliser leur compte en fiducie à des fins non liées à la prestation de services juridiques.
  • Conseils juridiques indépendants
  • Exigences de tenue de livres

    Le Code impose certaines exigences de tenue de livres aux avocats qui administrent des fonds dans des transactions hypothécaires consortiales.

     

    • Perception de versements hypothécaires ou de remboursements de prêts payables au nom de l’avocat

      Un avocat ne peut percevoir de versements hypothécaires ou des remboursements de prêts au nom du client que si :

      • le client a donné une directive écrite à l’emprunteur ou au débiteur hypothécaire à cet effet ;
      • les fonds sont déposés dans le compte en fiducie de l’avocat et l’avocat respecte toutes ses obligations de tenue de livres et autres obligations en vertu du Règlement administratif no 9.
    • Détenir des hypothèques en fiducie pour les clients

      L’article 20 du Règlement administratif no 9 décrit certaines obligations de tenue de livres pour les avocats qui détiennent des hypothèques ou des charges en fiducie pour les clients. En plus des autres obligations de tenue de livres visées au Règlement administratif no 9, les avocats doivent maintenir :

      • un grand livre d’actif hypothécaire indiquant séparément chaque hypothèque ou charge :
        • tous les fonds reçus et déboursés pour l’hypothèque ou la charge ;
        • le solde du montant principal à payer pour chaque hypothèque ou charge ;
        • une description juridique abrégée ou l’adresse civique de la propriété immobilière ; 
        • les détails de l’enregistrement de l’hypothèque ou de la charge.
      • un grand livre du passif hypothécaire indiquant séparément chaque personne au nom de qui une hypothèque ou une charge est détenue en fiducie :
        • tous les fonds reçus et déboursés pour l’hypothèque ou la charge détenue en fiducie pour la personne ;
        • le solde du montant principal à payer pour chaque hypothèque ou charge ;
        • une description juridique abrégée ou l’adresse civique de chaque propriété immobilière hypothéquée ou grevée d’une charge ; 
        • les détails de l’enregistrement de chaque hypothèque ou charge; 
      • un registre donnant une comparaison mensuelle du total des soldes principaux à payer sur les hypothèques ou les charges détenues en fiducie et le total de tous les soldes principaux détenus au nom des investisseurs tels qu’ils apparaissent dans les registres financiers avec les raisons expliquant les différences entre les totaux et les registres suivants pour appuyer la comparaison mensuelle :
        • une liste détaillée mensuelle identifiant chaque hypothèque ou charge et indiquant pour chacune le solde du montant principal à payer ; 
        • une liste détaillée mensuelle identifiant chaque investisseur et indiquant le solde du principal investi dans chaque hypothèque.
    • Remplir les formulaires 9D et 9E

      Le Règlement administratif no 9 décrit les exigences de tenue de registre des avocats qui agissent au nom d’un prêteur ou qui en reçoivent des fonds. En plus des autres exigences de tenue de registres, un avocat qui agit dans ces transactions doit tenir un dossier pour chaque charge contenant :

      • si l’article 24 du èglement administratif no 9 le prescrit, un formulaire d’autorisation de placement (formulaire 9D) rempli, signé par chaque prêteuse ou prêteur avant la première avance de fonds à l’emprunteuse ou à l’emprunteur ou en son nom et un rapport de placement dument rempli (formulaire 9E) ;
      • une déclaration originale de fiducie si la charge n’est pas détenue au nom de tous les prêteurs ; 
      • une copie de la charge enregistrée ; 
      • tout document justificatif fourni par la prêteuse ou le prêteur.

      Si le formulaire 9E est requis, l’avocat doit livrer le formulaire original dument rempli à chaque prêteur immédiatement après la première avance de fonds à l’emprunteur ou en son nom avec une copie de la déclaration de fiducie le cas échéant.

      Les formulaires 9D et 9E sont requis quand un avocat agit pour un prêteur ou en reçoit des fonds sauf si une des six exceptions du paragraphe 24 (2) du Règlement administratif no 9 s’applique. Ces formulaires ne sont pas requis si :

      • le prêteur :
        • est une banque mentionnée à l’annexe I ou II de la Loi sur les banques (Canada), un assureur titulaire d’un permis, une société de prêt ou de fiducie inscrite, une de leurs filiales, une caisse de retraite ou toute autre entité qui prête des fonds dans le cours normal de ses affaires ;
        • a conclu un contrat de prêt avec l’emprunteuse ou l’emprunteur et il a signé un engagement écrit énonçant les stipulations de la charge éventuelle ; 
        • a remis au titulaire de permis une copie de l’engagement écrit avant la première avance de fonds à l’emprunteuse, à l’emprunteur ou en son nom ;
      • le prêteur et l’emprunteur ont un lien de dépendance tel que décrit dans la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) ;
      • l’emprunteur est un employé du prêteur ou d’une personne morale liée à la prêteuse ou au prêteur ;
      • le prêteur a signé le Document d’information pour l’investisseur ou le prêteur concernant les opérations effectuées par des courtiers, en vertu du paragraphe 54 (1) de la Loi de 2006 sur les maisons de courtage d’hypothèques, les prêteurs hypothécaires et les administrateurs d’hypothèques, et il a donné au titulaire de permis des instructions écrites, relatives à l’opération en cause, pour qu’il accepte le document déclaratoire signé comme preuve du contrat de prêt ;
      • la somme totale avancée par la prêteuse ou le prêteur ne dépasse pas 6 000 $ ; 
      • le prêteur vend un bien immeuble à l’emprunteur et la charge correspond à une partie du prix d’achat. 
      Ressources :
Dernière mise à jour : 16 juin 2021
Explication des termes et concepts