Hypothèques consortiales : Vos obligations professionnelles

Voici des exemples de situations de conflit d’intérêts qui peuvent survenir quand les avocats agissent pour des clients dans des transactions hypothécaires consortiales :

• conflits qui découlent du fait qu’un avocat agit pour de multiples parties dans la transaction ; 
• conflits personnels parce que l’avocat ou une autre personne liée à l’avocat a un intérêt personnel dans la transaction.

L’enjeu de savoir s’il y a conflit, et si l’avocat peut agir malgré ce conflit, dépend des circonstances de la transaction ou de l’affaire.

Le Code de déontologie (le Code) prévoit qu’un avocat ne peut pas représenter :

• des parties adverses dans un différend ;

• un client dans une affaire lorsqu’il y a un conflit d’intérêts à moins que tous les clients concernés n’aient donné leur consentement en toute connaissance de cause et de façon volontaire après la divulgation, et que l’avocat croit raisonnablement qu’il est en mesure de représenter chaque client sans qu’il y ait d’incidence négative substantielle sur la représentation de l’autre client ou la loyauté envers l’autre client. Le consentement doit se faire par écrit ou être confirmé par écrit et doit être entièrement éclairé et volontaire après la divulgation.

Ressource :

Étapes pour comprendre les règles portant sur les conflits d’intérêts en vertu de l’article 3.4 du Code de déontologie 

• Mandats communs
  • Agir pour plus d'un client en général

    Un mandat commun est un mandat dans lequel l’avocat agit pour plus d’un client dans une affaire ou une transaction. Voici des exemples de mandats communs pour des transactions consortiales hypothécaires :

    • un avocat agit dans la transaction pour l’investisseur et l’emprunteur ; 
    • un avocat agit dans la transaction pour l’investisseur et le promoteur/emprunteur ; 
    • un avocat agit dans la transaction pour les investisseurs et l’agent de syndication ou pour au moins deux investisseurs ;
    • un avocat agit dans la transaction pour au moins deux emprunteurs. 

    Avant d’accepter un mandat commun, les avocats doivent s’assurer qu’ils peuvent agir dans les intérêts véritables de tous leurs clients visés par le mandat. De plus, il n’y a pas de confidentialité entre les clients du mandat commun et l’avocat a le devoir d’être honnête et franc avec tous ses clients visés par le mandat lorsqu’il les conseille.

    Les avocats devraient être conscients de situations où les intérêts des clients visés par un mandat commun ne sont pas assez semblables pour permettre à l’avocat d’agir dans l’intérêt véritable de tous ses clients. Selon les circonstances de l’affaire, il peut y avoir des situations où une partie ou plus exigera une représentation séparée ou peut-être des conseils juridiques indépendants sur au moins une question. En faisant ces déterminations, les avocats doivent tenir compte des devoirs que l’avocat a envers ses clients, envers ses autres clients, envers ses anciens clients et envers les tierces parties, et des intérêts personnels de l’avocat pouvant nuire aux devoirs qu’il a envers ses clients.
    
    De plus, l’avocat peut tenir compte de la complexité de la transaction, du niveau de connaissances des parties et de la nature du mandat. Par exemple, selon les circonstances de l’affaire, il ne serait pas prudent pour un avocat d’agir à la fois pour un client investisseur et pour le promoteur d’une hypothèque consortiale, car les intérêts de ces deux parties peuvent ne pas être assez semblables pour permettre à l’avocat d’agir dans l’intérêt véritable de ses clients. De la même façon, si un avocat entend agir pour de multiples emprunteurs dans une transaction hypothécaire consortiale, et qu’un des clients est moins bien avisé que les autres, l’avocat devrait recommander que le client moins avisé obtienne des conseils juridiques indépendants. Dans certains cas, selon les circonstances de l’affaire, l’avocat peut décider qu’il est préférable que le client reçoive une représentation séparée dans l’affaire.   

    Quand l’avocat accepte un mandat commun, il doit suivre la procédure établie dans le Code. Au début du mandat, l’avocat doit informer tous ses clients du mandat commun de ce qui suit :

    • qu’on lui a demandé d’agir pour les deux parties ou pour toutes les parties ;

    • qu’aucun renseignement reçu d’un client au sujet de l’affaire ne peut être considéré comme confidentiel à l’égard des autres clients ;

    • que dans le cas où surgirait un conflit insoluble, il ne pourra pas continuer à représenter les deux parties ou toutes les parties et devra peut-être même se dessaisir complètement de l’affaire.

    Si après cette explication, les clients acceptent encore que l’avocat agisse pour eux, l’avocat doit obtenir le consentement des clients. Le consentement doit être donné en toute connaissance de cause et de façon volontaire après divulgation et doit être fait par écrit ou confirmé par écrit.

    De plus, l’avocat doit être vigilant à l’égard des conflits d’intérêts qui peuvent survenir en cours de mandat. Si un conflit se développe et ne peut pas être résolu, l’avocat peut devoir se retirer complètement.
    
    Ressource :
    Étapes pour comprendre les règles portant sur les mandats communs

  • Agir pour le prêteur et l’emprunteur

    Si le mandat commun vise à représenter à la fois le prêteur et l’emprunteur dans une transaction hypothécaire ou un prêt, l’avocat doit respecter les règles 3.4-12 à 3.4-14 du Code, souvent appelées les « règles des deux avocats pour les transactions hypothécaires ». Ces règles prévoient que l’avocat ou deux avocats ou plus qui exercent sous le régime de la société de personnes ou de l’association ne doivent pas représenter en même temps, notamment en agissant pour eux, le prêteur et l’emprunteur dans une transaction hypothécaire ou une transaction de prêt sauf dans certaines circonstances limitées et alors, seulement si l’avocat peut respecter la règle sur les conflits d’intérêts. Voici ces circonstances limitées :

    • le prêteur est un client prêteur ;
    • le prêteur vend un bienfonds à l’emprunteur et le prêt hypothécaire représente une partie du prix d’achat (prêt accordé par le vendeur) ;
    • l’avocat exerce dans une région éloignée où il n’y a aucun autre avocat que l’une ou l’autre des parties pourrait facilement engager pour la représenter dans la transaction hypothécaire ou la transaction de prêt ;
    • la contrepartie du prêt hypothécaire ou autre ne dépasse pas 75 000 $ ;
    • le prêteur et l’emprunteur ont un lien de dépendance au sens de l’article 251 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada).

    L’avocat doit évaluer les circonstances individuelles de la transaction lorsqu’il détermine s’il agira à la fois pour l’emprunteur et le prêteur dans une transaction. Il peut arriver, bien que le Code permette à l’avocat d’agir pour les deux parties, qu’il ne soit pas prudent pour l’avocat de le faire à cause de la forte possibilité qu’un conflit d’intérêts se développe à mesure que l’affaire progresse. Par exemple, un des clients peut être plus vulnérable que l’autre et l’avocat détermine qu’il serait dans l’intérêt véritable de cette personne d’être représentée séparément.
    
    Ressource :
    Étapes pour comprendre les règles portant sur les conflits d’intérêts.

• Transactions avec les clients
  • Généralités
    Les avocats investissent parfois directement ou indirectement par le biais d’une autre personne, d’un régime d’épargne-retraite autogéré, ou d’une autre entité dans des transactions hypothécaires consortiales dans lesquelles leurs clients sont également investisseurs ou ont un intérêt. Bien que les transactions entre un avocat et un client ne soient pas interdites, le Code impose des obligations strictes aux avocats qui s’engagent dans ces transactions. Ces règles prévoient qu’un avocat ne doit pas conclure une transaction avec un client à moins que la transaction soit juste et raisonnable pour le client. De plus, l’avocat ne peut pas faire indirectement ce qu’il lui est interdit de faire directement en vertu de ces règles. Outre quelques rares exceptions, il est interdit aux avocats d’emprunter des fonds de leurs clients.
  • Hypothèques consortiales

    Les règles sur les transactions avec les clients portent précisément sur les hypothèques consortiales. En général, un avocat exerçant le droit en pratique privée ne doit pas, directement ou indirectement, par l’intermédiaire d’une entité dans laquelle il a un intérêt financier ou une personne liée à l’avocat a un intérêt financier :

    • détenir une hypothèque consortiale ou un prêt en fiducie pour des clients investisseurs à moins que chaque client investisseur reçoive : 
      • une lettre qui rend compte de l’opération de façon complète ;
      • une déclaration de fiducie signée par la personne au nom de laquelle l’hypothèque ou tout acte de garantie est enregistré ; 
      • une copie du double de l’hypothèque ou de l’acte de garantie enregistré
    • négocier ou recommander la participation d’un client ou d’une autre personne à titre d’investisseur dans l’hypothèque consortiale ou le prêt dans lesquels l’avocat a investi, à moins de pouvoir démontrer que le client ou l’autre personne a reçu des conseils juridiques indépendants avant de faire le placement ; 
    • vendre des hypothèques ou des prêts à des clients ou à d’autres personnes ni en négocier pour leur compte, sauf si l’avocat agit suivant l’habileté, la compétence et l’intégrité qu’on attend habituellement de lui dans ses relations avec ses clients.

    Si l’avocat détermine que la transaction avec le client est permise par le Code, l’avocat doit prendre des mesures additionnelles dans l’ordre suivant :

    • révéler la nature de tout intérêt conflictuel, et les circonstances dans lesquelles il risque d’apparaitre ;
    • selon les circonstances, recommander ou exiger que le client obtienne des conseils juridiques indépendants ou une représentation juridique indépendante ;
    • obtenir le consentement du client à la transaction conformément à la règle 3.4-29.

    L’avocat retenu pour donner des conseils juridiques indépendants dans de telles transactions ne doit pas avoir d’intérêts conflictuels à l’égard de la transaction du client. L’avocat doit :

    • informer le client que ce dernier a le droit à une représentation juridique indépendante plutôt qu’à des conseils juridiques indépendants et s’assurer que le client a expressément renoncé au droit à une représentation juridique indépendante et a choisi de ne recevoir aucune représentation juridique ou de représentation de l’autre avocat ;
    • expliquer les aspects juridiques de la transaction au client et s’assurer que le client semble comprendre les conseils donnés ;
    • informer le client de la possibilité de consulter des conseillers qualifiés dans d’autres domaines qui seraient en mesure de se prononcer sur le caractère souhaitable, par exemple, du placement projeté d’un point de vue commercial.

    L’avocat qui fournit des conseils juridiques indépendants devrait les documenter :

    • en fournissant au client un certificat par écrit indiquant que le client a reçu des conseils juridiques indépendants ;
    • en obtenant la signature du client sur la copie du certificat de conseils juridiques indépendants ;
    • en envoyant la copie signée à l’avocat avec qui le client se propose de faire des affaires.